O consumidor brasileiro está perplexo com a notícia de uma possível fusão das operações do grupo Pão de Açucar com o Carrefour. E não lhe faltam motivos: o presidente do BNDES confirmou publicamente que considera viável para as partes um investimento no montante de 4,5 bilhões de reais; além disso, o negócio representará uma enorme concentração no varejo – 27% do mercado nacional, 69% no Estado de São Paulo e mais de 50% no Estado do Paraná. Com o devido respeito, trata-se de um típico caso de oligopólio, agravado com o desvio de finalidade de verbas públicas. Não é um bom negócio para o país, mas uma negociata, com interesses privados inconfessáveis. Vamos direto ao ponto: a chamada lei antitruste brasileira define como presumido o abuso de posição dominante do mercado decorrente de ato ou contrato que implique na concentração de 20% do mercado relevante.

Identifica-se o mercado relevante geográfico com o espaço físico onde se desenvolvem as relações de concorrência que são consideradas, ou seja, a área na qual o agente econômico é capaz de aumentar os preços que pratica sem causar perda de um grande número de clientes para outros mercados ou uma imediata queda de suas vendas em relação aos concorrentes. Além disso, há o aspecto material do mercado relevante, como sendo a intercambialidade dos produtos na perspectiva da satisfação das necessidades do consumidor, ou seja, a semelhança dos produtos disponíveis naquele mesmo espaço geográfico aonde se trava a concorrência.

Os percentuais de concentração estimados para os mercados geográfico-varejistas dos Estados de São Paulo (69%) e Paraná (50%) revelam fortes indícios de concentração abusiva do poder dominante da arquitetada holding Carreçucar na grande São Paulo e na região metropolitana de Curitiba. Como medida prévia, incumbe aos órgãos locais de defesa de defesa do consumidor um monitoramento dos aumentos de preços no varejo, para futuro e eventual cotejo, na hipótese de vir a se concretizar a fusão.

Por outro lado, a Constituição Federal estabelece uma política de incentivo para pequenas empresas brasileiras. Não parece ser o caso do Grupo Pão de Açúcar, tampouco de seus parceiros franceses Casino e Carrefour. O BNDES deveria investir nosso dinheiro vinculando-o às parcerias que trouxessem resultados às políticas públicas de redução das nossas desigualdades, no médio e longo prazos, de maneira que esses investimentos se traduzissem em melhoras efetivas à condição de vida humana do povo brasileiro no âmbito do SUS e da educação profissional, ao invés de maquiar um suposto interesse público sob o sedutor argumento da internacionalização de grandes empresas brasileiras, prática que mais se assemelha aos desvios de verbas públicas, ilicitudes arroladas no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa. No entanto, tendo em vista que na semana passada a parceira francesa Casino notificou o Grupo Pão de Açúcar para um processo arbitral, questionando o fato de não ter sido previamente consultada do negócio com o também francês e “concorrente” Carrefour, é certo que a anunciada participação do BNDES está adiada até que a arbitragem se defina.

Diante desse quadro, emerge a falibilidade dos mecanismos de controle do governo brasileiro contra as práticas que eliminam a livre concorrência no mercado nacional, enfraquecendo a livre iniciativa e a proteção dos consumidores, que sempre acabam por arcar com os abusivos aumentos de preços. Com o perdão do trocadilho, cadê o CADE? Para além da retórica de plantão das partes interessadas, fundadas na regra da razão (per se rule of reason) do direito norte-americano, considerando sempre legais os atos concentradores de mercado, o momento revela-se oportuno para uma revisão da Lei Federal nº 8884/1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, pois é público e notório que o modelo atual é engessado, prevendo prazos muito longos (entre um e dois anos) para que um órgão minúsculo como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE tome uma decisão definitiva, não raro tarde demais para reverter um fusão empresarial, um ato tão complexo, quanto nebuloso.

* Clayton Maranhão, Promotor de Justiça de Defesa do Consumidor em Curitiba e Professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da UFPR.